GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Advogado. Foi Juiz do Trabalho, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

A aposentadoria por invalidez é benefício previdenciário garantido na esfera constitucional, com natureza de direito fundamental, integrando, assim, o sistema da Seguridade Social, em sua modalidade contributiva.

Nesse sentido, de acordo com o art. 201, inciso I, da Constituição da República, o Regime Geral de Previdência Social deve atender, nos termos da lei, a cobertura do evento de invalidez.

De forma mais específica, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O referido benefício é devido enquanto o segurado permanecer nessa condição (art. 42 da Lei 8.213/1991)[1].

A contingência coberta, portanto, é a incapacidade total e permanente.

A concessão da aposentadoria por invalidez exige, em regra, o período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I, da Lei 8.213/1991). Entretanto, independe de carência a aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (art. 26, inciso II, da Lei 8.213/1991).

A concessão da aposentadoria por invalidez depende da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário de benefício (art. 44 da Lei 8.213/1991). Quando o acidentado do trabalho estiver em gozo de auxílio-doença, o valor da aposentadoria por invalidez deve ser igual ao do auxílio-doença se este, por força de reajustamento, for superior ao acima previsto.

O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa deve ser acrescido de 25% (art. 45 da Lei 8.213/1991).

A lei não exige que essa assistência seja prestada por alguém da família ou por pessoa remunerada com essa finalidade, nem faz restrições quanto a esse aspecto, não cabendo ao intérprete fazê-lo.

O Anexo I do Regulamento da Previdência Social apresenta a relação das situações em que o aposentado por invalidez tem direito ao referido acréscimo de 25%. Entende-se, entretanto, que se trata de rol exemplificativo[2].

O acréscimo em questão: é devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; deve ser recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; cessa com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

Cabe registrar o entendimento de parte da jurisprudência no sentido de que o mencionado acréscimo de 25% também pode ser estendido às aposentadorias por idade e por tempo de contribuição de segurado que necessite da assistência permanente de outra pessoa, ou seja, quando presentes os mencionados requisitos do art. 45 da Lei 8.213/1991 (Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU, Processo 5011904-42.2013.404.7205, rel. Juiz Federal Marcos Antônio Garapa de Carvalho, DOU 04.03.2016). No sentido da impossibilidade dessa extensão, cabe fazer menção ao seguinte julgado do STJ: 5ª T., REsp 1.243.183/RS (2011/0053937-1), rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28.03.2016.

Ainda quanto ao tema, mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese em recurso repetitivo: “Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria” (STJ, 1ª Seção, REsp 1.648.305/RS (2017/0009005-5), REsp 1.720.805RJ (2018/0020632-2), rel. p/ ac. Min. Regina Helena Costa, j. 22.08.2018).

Sendo assim, prevaleceu no STJ o entendimento de que o mencionado acréscimo teria natureza assistencial, o que seria confirmado por cessar o seu pagamento com a morte do aposentado, devendo ser aplicado também às demais espécies de aposentadorias, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, como forma de garantia dos direitos sociais[3].

Observa-se, entretanto, não haver previsão legal expressa a respeito desse acréscimo em aposentadorias que não sejam por invalidez (art. 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988), sabendo-se que nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social pode ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 195, § 5º, da Constituição da República).

Esclareça-se que a aposentadoria é benefício de natureza nitidamente previdenciária (art. 201, inciso I, da Constituição da República), e não assistencial, o mesmo ocorrendo quanto ao mencionado acréscimo de 25% (art. 45 da Lei 8.213/1991), que não diz respeito à Assistência Social.

Cabe, assim, acompanhar os possíveis desdobramentos a respeito dessa relevante questão, notadamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito da seguridade social. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 418-426.

[2] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito previdenciário. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 322-323.

[3] “Previdenciário e processual civil. Recurso especial repetitivo. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Aposentadoria por invalidez. ‘Auxílio-acompanhante’. Adicional de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91. Necessidade de assistência permanente de terceiro. Comprovação. Extensão a outras espécies de aposentadoria. Possibilidade. Princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia. Garantia dos direitos sociais. Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência (Nova Iorque, 2007). Interpretação jurisprudencial de acordo com princípios constitucionais. Fato gerador. Benefício de caráter assistencial, personalíssimo e intransferível. Desnecessidade de prévia fonte de custeio. Tese firmada sob o rito dos recursos especiais repetitivos. Art. 1.036 e seguintes do CPC/2015. Recurso especial do INSS improvido. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – Cinge-se a controvérsia à possibilidade de extensão do ‘auxílio-acompanhante’, previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91 aos segurados aposentados por invalidez, às demais espécies de aposentadoria do Regime Geral da Previdência Social – RGPS. III – O ‘auxílio-acompanhante’ consiste no pagamento do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício ao segurado aposentado por invalidez, que necessite de assistência permanente de terceiro para a realização de suas atividades e cuidados habituais, no intuito de diminuir o risco social consubstanciado no indispensável amparo ao segurado, podendo, inclusive, sobrepujar o teto de pagamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. IV – Tal benefício possui caráter assistencial porquanto: a) o fato gerador é a necessidade de assistência permanente de outra pessoa a qual pode estar presente no momento do requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez ou ser-lhe superveniente; b) sua concessão pode ter ou não relação com a moléstia que deu causa à concessão do benefício originário; e c) o pagamento do adicional cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte, circunstância própria dos benefícios assistenciais que, pela ausência de contribuição, são personalíssimos e, portanto, intransferíveis aos dependentes. V – A pretensão em análise encontra respaldo nos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como na garantia dos direitos sociais, contemplados, respectivamente, nos arts. 1º, III, 5º, caput, e 6º, da Constituição da República. VI – O Estado brasileiro é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de Nova Iorque, de 2007, admitida com status de emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição da República. Promulgada pelo Decreto n. 6.949/09, a Convenção, em seu art. 1º, ostenta o propósito de ‘(…) promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente’, garantindo, ainda, em seus arts. 5º e 28, tratamento isonômico e proteção da pessoa com deficiência, inclusive na seara previdenciária. VII – A 1ª Seção desta Corte, em mais de uma oportunidade, prestigiou os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia com vista a iluminar e desvendar a adequada interpretação de dispositivos legais (REsp n. 1.355.052/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 05.11.2015 e do REsp n. 1.411.258/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.02.2018, ambos submetidos ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973). VIII – A aplicação do benefício às demais modalidades de aposentadoria independe da prévia indicação da fonte de custeio porquanto o ‘auxílio-acompanhante’ não consta no rol do art. 18 da Lei n. 8.213/91, o qual elenca os benefícios e serviços devidos aos segurados do Regime Geral de Previdência Social e seus dependentes. IX – Diante de tal quadro, impõe-se a extensão do ‘auxílio- acompanhante’ a todos os aposentados que, inválidos, comprovem a necessidade de ajuda permanente de outra pessoa, independentemente do fato gerador da aposentadoria. X – Tese jurídica firmada: ‘Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria’. XI – Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). XII – Recurso Especial do INSS improvido” (STJ, 1ª Seção, RESp 1.720.805/RJ (2018/0020632-2), rel. p/ ac. Min. Regina Helena Costa, DJe 26.09.2018).

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