GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

A Lei 13.509, de 22 de novembro de 2017, com início de vigência na dada de sua publicação (art. 6º), ocorrida no Diário Oficial da União de 23.11.2017, alterou a Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para dispor sobre entrega voluntária, destituição do poder familiar, acolhimento, apadrinhamento, guarda e adoção de crianças e adolescentes, a Consolidação das Leis do Trabalho, para estender garantias trabalhistas aos adotantes, e a Lei 10.406/2002 (Código Civil), para acrescentar nova possibilidade de destituição do poder familiar.

Cabe examinar, no presente texto, as alterações relativas à matéria trabalhista.

Conforme o art. 391-A da CLT, acrescentado pela Lei 12.812/2013, a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O disposto no art. 391-A da CLT aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção (art. 391-A, parágrafo único, da CLT, incluído pela Lei 13.509/2017).

Desse modo, a estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias também se aplica ao empregado adotante a quem tiver sido concedida guarda provisória para fins de adoção, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Embora o art. 391-A, parágrafo único, da CLT faça menção ao “empregado”, a referida garantia de emprego também se aplica, evidentemente e com fundamento no princípio da igualdade (art. 5º, caput e inciso I, da Constituição da República), à empregada adotante a quem tiver sido concedida guarda provisória para fins de adoção, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

Entende-se, assim, que se a guarda provisória para fins de adoção for concedida durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, o empregado e (ou) a empregada adotante terão direito à estabilidade provisória até cinco meses após a adoção.

O art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é expresso ao mencionar que a “empregada gestante” faz jus à garantia de emprego, tendo início “desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”.

Entretanto, na jurisprudência, já existia entendimento no sentido de reconhecer o direito à referida estabilidade provisória em caso de adoção[1].

O art. 391-A, parágrafo único, da CLT não é explícito quanto à hipótese de adoção ou guarda judicial para fins de adoção conjunta. Tendo em vista que a lei não faz restrição a respeito do direito à estabilidade provisória, pode-se dizer que ambos os adotantes ou guardiães para fins de adoção, caso sejam empregado ou empregada, têm direito à referida garantia de emprego.

Diversamente, em se tratando especificamente da licença-maternidade (que não se confunde com a mencionada estabilidade provisória), o art. 392-A, § 5º, da CLT é expresso ao estabelecer, de forma restritiva, que a adoção ou guarda judicial conjunta enseja a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

O art. 392-A da CLT, com redação dada pela Lei 13.509/2017, prevê que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Com isso, o direito à licença-maternidade passou a ser devido não apenas em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança, mas também de adolescente.

Cabe salientar que o art. 71-A da Lei 8.213/1991 não foi alterado, de modo que ainda faz referência ao salário-maternidade devido ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

Entretanto, o salário-maternidade é o benefício previdenciário devido justamente durante a licença-maternidade da segurada empregada.

Logo, com fundamento no princípio constitucional da igualdade, é possível dizer que o salário-maternidade passa a ser devido à segurada empregada (ou ao segurado empregado) em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente.

Considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade (art. 2º da Lei 8.069/1990).

Por fim, o art. 396 da CLT, com redação dada pela Lei 13.509/2017, passa a prever que para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete seis meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais de meia hora cada um.

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[1] “I – Agravo de instrumento. Recurso de revista. Termo inicial da estabilidade provisória da mãe adotante. Direito social à fruição da licença-adotante indevidamente obstado. Provável violação do artigo 392-A, § 1º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – Recurso de revista. Termo inicial da estabilidade provisória da mãe adotante. Direito social à fruição da licença-adotante indevidamente obstado. 1. O art. 7º, XVIII, do texto constitucional concede licença de cento e vinte dias à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário. Para possibilitar o exercício do direito e proteger, antes e depois, a maternidade, o art. 10, II, ‘b’, do ADCT da Constituição Federal de 1988 veda a despedida arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 2. A Constituição utiliza o termo ‘gestante’, mas a licença de cento e vinte dias abrange, nos termos da parte final do art. 7º, caput, da Constituição, o direito social destinado à melhoria das condições de trabalho das mães adotantes, previsto no art. 392-A da CLT, daí que a utilização da expressão licença-maternidade abrange a licença-gestante e a licença-adotante. 3. A licença-adotante é um direito social, porque tem por fim assegurar a proteção à maternidade (art. 6º, da CF), visando a utilização de um tempo à estruturação familiar que permita a dedicação exclusiva aos interesses necessários ao desenvolvimento saudável da criança. Para a mãe adotante poder alcançar a licença-maternidade sem o risco de ser despedida, é preciso que ela também seja beneficiada pela estabilidade provisória prevista no art. 10, II, ‘b’, do ADCT da Constituição Federal de 1988. 4. A trabalhadora, mãe adotante, ajuizou o processo de adoção em 5.6.2008, mesma data em que recebeu a criança (nascida em 28.05.2008) sob seus cuidados, por autorização da mãe biológica e da Vara da Infância e Juventude. 5. Não tendo ocorrido disputa sobre a guarda, a carecer de decisão judicial que a definisse, tem-se que a estabilidade da trabalhadora, mãe adotante, restou assegurada a partir do momento em que expressou judicialmente o interesse em adotar a criança oferecida, daí computando-se o período de estabilidade, em que compreendida a licença-adotante. Ou seja, tem direito ao gozo de licença-adotante, com a estabilidade necessária ao exercício do direito até cinco meses após o recebimento da criança a ser adotada. O entendimento de que a autora só se tornaria estável após a conclusão do processo de adoção simplesmente inviabilizaria, como inviabilizou, o exercício do direito à fruição da licença-adotante no curso do contrato, contrariando os objetivos do art. 392-A, caput e § 4º, da CLT. 6. Assim como as estabilidades do dirigente sindical e do cipeiro têm início a partir do registro da candidatura e não da eleição, a da mãe adotante tem início a partir do requerimento de adoção, e não da sentença transitada em julgado, ainda mais quando há registro de autorização da mãe biológica e da Vara da Infância e Juventude para o recebimento da criança, pela adotante, no mesmo dia em que ajuizada a ação (5.6.2008), e não depois da concretização da guarda provisória (12.6.2008). 7. A estabilidade da mãe adotante tem, evidentemente, marcos inicial e final distintos da mãe gestante. Enquanto a desta tem início a partir da confirmação da gravidez e se estende até cinco meses após o parto, a daquela se situa no período de cinco meses após a concretização do interesse na adoção, em que inserido o período de licença-adotante, de cento e vinte dias. 8. Dessa forma, não merece prosperar a […] dispensa da empregada sem justa causa ocorrida em 11.6.2008, mais precisamente durante o período que corresponderia aos direitos à estabilidade e à fruição da licença-adotante, ou seja, exatamente um dia antes da assinatura, em juízo, do termo de guarda e responsabilidade provisória do menor (que já se encontrava com a adotante desde 05.06.2008, por autorização judicial), ao fundamento de que não tinha conhecimento do processo de adoção ou da guarda provisória. Aplica-se aqui, em última análise, a mesma solução dada à gestante, pela jurisprudência trabalhista. Assim como a confirmação da gravidez é fato objetivo, a confirmação do interesse em adotar, quer por meio da conclusão do processo de adoção, quer por meio da guarda provisória em meio ao processo de adoção, quer por meio de requerimento judicial, condicionado à concretização da guarda provisória, é também fato objetivo, a ensejar a estabilidade durante o prazo de cinco meses após a guarda provisória e a fruição da licença correspondente, de cento e vinte dias. 9. Verifica-se, portanto, que a empresa obstou o gozo da licença-adotante, assegurado à empregada a partir do momento em que expressou interesse em adotar a criança oferecida, ou seja, do ajuizamento do processo de adoção. Recurso de revista conhecido, por violação do artigo 392-A da CLT, e provido” (TST, 3ª T., RR 200600-19.2008.5.02.0085, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 07.08.2015).