GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado.

A Constituição, como norma fundamental, não deve vigorar e ter efetividade apenas em épocas de bonança e normalidade, mas também, e especialmente, em períodos de crise, dificuldade e excepcionalidade.

Apesar da terrível pandemia decorrente do coronavírus, que assola a humanidade, com graves impactos na saúde, na economia e na sociedade, as normas constitucionais não podem ser deixadas em quarentena, nem lançadas em segregação compulsória.

A Constituição não é mero documento simbólico de intenções, não está morta e não pode ser descumprida, mesmo mediante argumentações que resultem na defesa de que os fins, ainda que louváveis, justificariam os meios, se estes não são aceitos pelo sistema constitucional. Eventuais alegações sobre a realidade fática não servem de justificativa para a violação do dever ser estabelecido pela ordem jurídica constitucional[1], sob pena de se caminhar para a instauração de regime de exceção.

No Estado Democrático de Direito, o devido processo legal substancial impõe às atividades legislativa, administrativa e jurisdicional que o comando constitucional, ao excepcionar certa determinação, seja respeitado, independentemente de quem o aplica e de sua percepção subjetiva a respeito da matéria.

É o que ocorre quanto ao direito fundamental de irredutibilidade de salário, que, segundo regra constitucional expressa, apenas pode ser ressalvado, justamente em situações excepcionais, como a atual, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho (art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988)[2]. Não há outros preceitos jurídicos em colisão na disciplina dessa questão específica, os quais não se confundem com opiniões pessoais a respeito do que seria melhor para enfrentar os períodos de crise.

O meio constitucionalmente legítimo para a redução de salário, ainda que acompanhada de redução de jornada de trabalho (art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República), em qualquer circunstância, é a negociação coletiva[3], na qual, em regra, é obrigatória a participação dos sindicatos (art. 8º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988)[4].

Desse modo, ainda que o fim almejado seja a manutenção de empregos em situações de pandemia e de força maior, evitando-se dispensas individuais e coletivas de trabalhadores, a redução salarial deve respeitar o devido procedimento constitucionalmente estabelecido, que é a negociação coletiva de trabalho, e não o acordo individual[5].

Apesar do exposto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido da validade da previsão da Medida Provisória 936/2020 que autoriza, em certas hipóteses, para enfrentamento do estado de calamidade pública e da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho por meio de acordo individual, independentemente de negociação coletiva e da anuência dos sindicatos. Por maioria de votos, não foi referendada a medida cautelar deferida, anteriormente, em sentido diverso (STF, Pleno, ADI 6.363/DF, Rel. p/ ac. Alexandre de Moraes, j. 17.04.2020).

Em verdade, não há legitimidade democrática (art. 1º, parágrafo único, da Constituição da República) de se modificar, por meio da jurisdição, o comando direto e expresso da norma constitucional, impondo interpretação que diverge de sua clara determinação.

Diante do cenário de solene afronta à Constituição, em várias esferas, tanto legislativa, como doutrinária e jurisdicional, por meio da edição de medida provisória, produção de textos doutrinários que a defendem e mesmo do exercício da jurisdição pela Corte Suprema, que na verdade teria o papel de sua guarda (art. 102 da Constituição da República), nada mais coerente do que figurar na posição minoritária e vencida, mas em companhia da própria norma constitucional.

A pandemia passará, mas a recente violação ao preceito constitucional em destaque certamente ficará marcada nas páginas de nossa história, como exemplo de jurisdição constitucional que se opõe à norma fundamental. Caberia ao Congresso Nacional, quando da deliberação sobre a Medida Provisória 936/2020, restabelecer a ordem constitucional.

[1] Cf. HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 24: “A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social”.

[2] Cf. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 331: “O princípio da irredutibilidade do salário, atualmente, tem foros constitucionais. A Carta de 1988, em seu art. 7º, inciso VI, adota esse princípio, mas, em sua parte final, faz uma abertura – que nos parece excessivamente ampla – no sentido de permitir que, mediante negociação coletiva (acordo ou convenção), possam os interessados estabelecer critérios de diminuição dos salários em vigor na empresa”.

[3] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008. p. 106: “O princípio da irredutibilidade salarial tem, como exceção, a negociação coletiva, procedimento através do qual o sindicato dos trabalhadores, de um lado, e o patronal ou a empresa, de outro lado, desenvolvem entendimentos tendo em vista estabelecer valores salariais menores”.

[4] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Salário: conceito e proteção. São Paulo: LTr, 2008. p. 106: “Duas são as razões pelas quais a ressalva foi permitida. Primeira, a natural existência de situações de força maior nas quais, diante de imperativos econômicos ou financeiros, empresas são obrigadas a reduzir o salário para evitar dispensa em massa dos trabalhadores. Segunda, a garantia de que, dependendo da concordância do sindicato dos trabalhadores, a redução só se fará nas hipóteses de absoluta necessidade, servindo a exigência do acordo sindical como mecanismo de controle diante de situações fraudulentas. O sindicato age como fiscal da conveniência da medida”.

[5] Cf. MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho: direito individual do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1992. v. 2. p. 303: “A regra, hoje, de maior realce, sobre o assunto, é a do art. 7º, VI, da Constituição, em que se fala da irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. A regra da irredutibilidade implica a ineficácia de alterações determinadas unilateralmente pelo empregador e também das pactuadas entre este e o empregado individualmente considerado”.